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OLG Celle: Unterlassungsschuldner muss Cache-Entfernung veranlassen

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Wiederholungsgefahr: Vermutung und Beseitigung

Bei der Verletzung von Rechten Dritter, beispielsweise der Verletzung von Markenrechten, Designs, Urheberrechten sowie insbesondere bei der Verletzung des Wettbewerbsrechts wird das Bestehen einer Wiederholungsgefahr vermutet. Es wird also davon ausgegangen, dass die Rechtsverletzung jederzeit wieder geschehen kann. Diese Wiederholungsgefahr wird entweder durch einen gerichtlichen Titel (also beispielsweise eine einstweilige Verfügung oder ein Urteil) oder durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt. Die Abgabe einer solchen Unterlassungserklärung durch den Gegner ist auch das Ziel einer jeden – gesetzeskonformen – Abmahnung. Die Abgabe einer Unterlassungserklärung kann für den Verletzer erhebliche Kosten sparen. Denn wenn der Verletzte einen gerichtlichen Unterlassungstitel wirkt, entstehen hierdurch im Verhältnis zur Abmahnung weitere Kosten in oft beträchtlicher Höhe, insbesondere durch weitere Rechtsanwaltskosten und entstehende Gerichtskosten.

(modifizierte) Unterlassungserklärung: notwendiger Inhalt

Die Unterlassungserklärung sieht vor, dass der Verursacher der Rechtsverletzung gegenüber dem Kontrahenten erklärt, dass er die Rechtsverletzung nicht wiederholen wird und für den Fall, dass dies dennoch erfolgt, eine Vertragsstrafe zu zahlen hat. Eine Unterlassungserklärung ohne das Versprechen einer Vertragsstrafe beseitigt Wiederholungsgefahr nicht. Allerdings sollte jeder Empfänger einer Abmahnung gut überlegen, ob die Abgabe einer Unterlassungserklärung die für ihn im jeweiligen Moment richtige Variante darstellt. Häufig werden Unterlassungserklärungen unter dem Eindruck drohender Kosten oder aufgrund mangelnder Informationen leichtfertig abgegeben. Häufigste Fehler sind hierbei die Übernahme vorformulierter Unterlassungserklärungen des Gegners, in welchen dem Gegner mehr versprochen wird, als ihm eigentlich zusteht sowie die Abgabe von Unterlassungserklärungen, die inhaltlich deutlich zu weit gehen. Jedoch ist oft bereits die Abgabe der Unterlassungserklärung als solcher zwar rechtstechnisch richtig, jedoch im Hinblick auf den Inhalt der Erklärung die grundfalsche Reaktion.

Risiko: Reichweite der Unterlassungserklärung – Auslegung entscheidet

Der Empfänger einer Abmahnung ist gehalten, selbst zu klären, in welchem Umfang eine Unterlassungserklärung ausreichend und sinnvoll ist. Dies gilt insbesondere in den Bereichen des Wettbewerbsrechts und der eingetragenen Schutzrechte (Patente, Gebrauchsmuster, Geschmacksmuster/Designs).

Die voreilige Abgabe einer Unterlassungserklärung kann verheerende, ja existenzvernichtende Folgen haben. Oftmals wird nicht bedacht, dass beispielsweise im täglichen Geschäft durch kleine Nachlässigkeiten Rechtsverletzungen und auch Verstöße gegen abgegebene Unterlassungserklärungen schnell geschehen können. Die Gerichte sind im Hinblick auf das Verschulden in diesem Bereich sehr streng. Darüber hinaus ist es nicht damit getan, eine Unterlassungserklärung zu unterzeichnen und der Gegenseite zu übermitteln. Vielmehr müssen Inhaber von Unternehmen ihre Mitarbeiter auf ganz bestimmte Art und Weise auf die mit der Abgabe einer Unterlassungserklärung geschaffenen Risiken hinweisen. Ansonsten wird ihnen das Handeln der Mitarbeiter zugerechnet. Darüber hinaus bestehen erhebliche Anforderungen an die Sorgfaltspflichten eines Unterlassungsschuldners. Denn nach der Rechtsprechung muss derjenige, der eine Unterlassungserklärung abgibt, nicht nur ein bestimmtes Verhalten unterlassen. Vielmehr muss er ggf. andere Dinge tatsächlich unternehmen, um die Unterlassung auch sicherzustellen. Einen Beitrag Zu diesen Handlungspflichten lieferte nun das Oberlandgericht Celle in einer jüngst veröffentlichten Entscheidung (OLG Celle 13. Zivilsenat, Urteil vom 29.01.2015, 13 U 58/14).

Unterlassungsschuldner: Inhalte im Google-Cache müssen entfernt werden

Die zum Wettbewerbsrecht ergangene Entscheidung hatte einem Vertragsstrafenanspruch wegen des Verstoßes gegen eine Unterlassungserklärung zum Gegenstand. Die Klägerin forderte von der Beklagten eine Vertragsstrafe. Zur Begründung führte sie aus, dass sich die Beklagte gegenüber der Klägerin verpflichtet hatte,

„es ab sofort zu unterlassen … auf der Internetpräsenz des C.-T. e. V. (www.c.-t.de) die Ferienwohnung/en der Gläubigerin wie nachstehend dargestellt zu bewerben und dadurch den Eindruck zu vermitteln, die Gläubigerin sei Vereinsmitglied und biete ihre Vermietungsobjekte über die Internetpräsenz des Schuldners zu Vermietungszwecken an:“. [In der Unterlassungserklärung folgt an dieser Stelle ein Lichtbild eines Apartmenthauses]

Nach Abgabe der Unterlassungserklärung hat die Beklagte die beanstandete Darstellung von ihrer Internetseite entfernt. Jedoch war die Werbung dennoch abrufbar, und zwar über den Cache der Suchmaschine Google. Nach Einschätzung der Klägerin war damit die vereinbarte Vertragsstrafe fällig geworden und von der Beklagten zu zahlen. Zu Recht, wie auch das Oberlandesgericht entschied.

Strenger Verschuldensmaßstab

Rechtsanwalt Hamburg Abmahung Marke Wettbewerbsrecht Patent Design Geschmacksmuster Reaktion

Unterlassungserklärung: Problemlösung oder Falle?
© panthermedia.net / Kiyoshi Takahase Segundo

Die abgegebene Unterlassungserklärung umfasse entsprechend der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht nur die wörtlich bezeichnete Verletzungshandlung, sondern auch sogenannte kerngleiche Verstöße. Diesen Verstöße, bei denen zwar keine dem Wortsinn entsprechende Verletzung vorliegt, jedoch eine solche, die den eigentlichen Kern des Unterlassungsvertrags dennoch trifft und dem Ziel und Zweck der Unterlassungsvereinbarung entspricht.

Nach diesem Maßstab habe die Beklagte gegen die Unterlassungsverpflichtungserklärung auch schuldhaft verstoßen. Der Schuldner eines Unterlassungsgebots habe durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen, dass die durch die Unterlassungserklärung betroffenen Inhalte seiner Webseite nicht mehr im Internet aufgerufen werden können, weder über die Webseite direkt noch über eine Internetsuchmaschine (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 12. September 2012 – 6 U 58/11, juris Rn. 22 ff.; KG Berlin, Urteil vom 27. November 2009 – 9 U 27/09, juris Rn. 29 ff.; OLG Köln, Beschluss vom 5. Mai 2000 – 6 W 61/99, juris Rn. 4; in Bezug auf den Provider: Köhler in Köhler/Bornkamm, a. a. O, § 12 Rn. 6.7). Dazu gehöre es, nicht nur die betroffenen Inhalte durch Änderung oder Löschung der Webseite zu entfernen, sondern auch die Abrufbarkeit wenigstens über Google als die am häufigsten genutzte Suchmaschine im Internet auszuschließen (so auch KG Berlin, Urteil vom 27. November 2009, a. a. O., juris Rn. 31). Die Beklagte habe sicherstellen müssen, dass die beanstandeten Inhalte also nicht mehr über Google-Suchergebnisse abrufbar sind. Insbesondere habe sie sich nicht darauf verlassen können, dass durch Aktualisierungen des Suchindexes die beanstandeten Inhalte ohnehin verschwinden würden.Die Vertragsstrafe in Höhe von Euro 2.500 sei jedoch ausreichend bemessen, da das Verschulden nicht so schwer wiegen würde.

Unterlassungserklärung: schnelle Lösung, aber auch tickende Zeitbombe

In vielen Fällen unserer anwaltlichen Praxis müssen wir die Erfahrung machen, dass die Adressaten von Abmahnungen zunächst – oft aus falsch verstandener Sparsamkeit, jedoch auch, um die Angelegenheit schnell und einfach hinter sich zu bringen – ohne kompetente Beratung auf Abmahnungen reagieren und insbesondere Unterlassungserklärungen, wie sie dort vorgeschlagen werden, ohne weiteres unterschreiben und an die abmahnende Kanzlei zurückschicken. Sie sind sich dabei oft nicht im klaren, welche Risiken und vor allem auch Handlungspflichten sie damit übernehmen. Bei späteren Verletzungen ist dann oft wenig im Dienste des Unterlassungsschuldners zu retten. Denn Unterlassungserklärungen sollen eine Streitigkeit dauerhaft beilegen. Sie sind in der Regel nicht aufzukündigen und auch nicht rückwirkend abzuändern. Insbesondere kann sich derjenige, der eine zu weit gefasste Unterlassungserklärung abgegeben hat, später nicht darauf berufen, dass eine Erklärung in dieser Reichweite nicht geschuldet war. Es obliegt, wie bereits oben dargestellt, dem Empfänger einer Abmahnung, eine Unterlassungserklärung ausreichend, jedoch auch nicht zu weit zu formulieren.

Richtige Reaktion auf Abmahnungen – informiert entscheiden, richtig handeln!

Aufgrund der äußerst weitreichenden Verpflichtungen des Unterlassungsschuldners sollte in jedem Fall sehr genau eruiert werden, ob und in welchem Umfang eine Unterlassungserklärung als Reaktion auf eine Abmahnung in Betracht kommt. Beispielsweise kann im Wettbewerbsrecht durch das versehentliche Verwenden einer veralteten Widerrufsbelehrung in Massengeschäften (beispielsweise bei eBay) mit einem einzigen Text etliche Male gegen eine Unterlassungserklärung verstoßen werden. Dabei können Vertragsstrafen in immenser Summe zusammenkommen, deren Korrektur die Gerichte in der Regel nur sehr zögerlich angehen. Der Bundesgerichtshof erklärte beispielsweise, dass eine Vertragsstrafe bei einem Vertrieb von mehr als 7000 Kinderwärmekissen unter Verstoß gegen eine Unterlassungserklärung (jene betraf ein Geschmacksmuster) durchaus von rechnerischen Euro 53 Millionen herabgesetzt werden könne. Er bestätigte jedoch, dass eine Vertragsstrafe bis zur Euro 200.000 durchaus angemessen sei (BGH, Urteil vom 17.07.2008I ZR 168/05 – Kinderwärmekissen). Die vorgenannte Entscheidung zeigt, dass mit Unterwerfungserklärungen höchst vorsichtig verfahren werden sollte. Denn mit jeder abgegebenen Erklärung ist naturgemäß das Risiko verbunden, dass eine Zuwiderhandlung teuer wird.

Gegenstand unserer Beratung für die Empfänger von Abmahnungen ist die Risikoabklärung und eine vernünftige, nachvollziehbare und praxisgerechte Empfehlung für die Reaktion auf die Abmahnung unter Berücksichtigung von realistischem Risiko, Kosten und drohenden Folgekosten. Darüber hinaus helfen wir Ihnen, in Ihrem Unternehmen die richtigen Vorkehrungen zu treffen, um Vertragsstrafenrisiken so gering wie möglich zu halten und vorzubeugen. Wir helfen unseren Mandanten dabei, unnötige Risiken auszuschließen und nicht hinnehmbare Risiken zu vermeiden. Denn nur auf Basis einer richtigen und umfassenden fachmännischen Beratung können Unternehmer die zu ihrem Unternehmen und ihrem Risiko passende Entscheidung treffen.

Sie möchten unnötige Risiken vermeiden? Sie haben eine Abmahnung erhalten und möchten richtig handeln? Sie möchten Abmahnungen vermeiden und Streitigkeiten vorbeugen? Für all Ihre Fragen rund um gewerbliche Schutzrechte, Urheberrechte, das Wettbewerbsrecht und sonstige Bereiche des Rechts der Informationstechnologien sind wir Ihr kompetenter, zuverlässiger und schneller Ansprechpartner. Sprechen Sie uns an! Wir sind gerne für Sie da.

 

 

 

Landgericht Berlin: 25 Klauseln in Datenschutzerklärung und Nutzungsbedingungen von Google unwirksam

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AGB und Inhaltskontrolle

Allgemeinen Geschäftsbedingungen unterliegen der sogenannten Inhaltskontrolle. Nach den in den §§ 305 ff. BGB enthaltenen gesetzlichen Rahmenbedingungen für Allgemeine Geschäftsbedingungen darf das „Kleingedruckte“ nicht überraschend sein, den Vertragspartner nicht unangemessen benachteiligen und auch nicht gegen die in §§ 308 und 309 BGB enthaltenen Klauselverbote verstoßen. Dabei enthält § 308 BGB solche Regelungen, die stets und immer unwirksam sind. § 309 BGB enthält sogenannte Klauselverbote mit Wertungsmöglichkeit, es kommt hierbei auf die konkrete Gestaltung der einzelnen Klausel an. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind vorformulierte Vertragsbedingungen die für eine Mehrzahl von Verträgen Anwendung finden sollen. Dabei kommt es nicht auf die Verwendung der Bezeichnung „Allgemeine Geschäftsbedingungen“ oder „AGB“ an. Ja sogar einzelne Klauseln ansonsten individuell gestalteter Verträge können unter die Kontrollvorschriften des AGB-Rechts fallen, wenn sie für eine Vielzahl von Verträgen verwendet werden sollen.

Große Anbieter – rechtssichere AGB?

Urteil: Landgericht Berlin hält Datenschutzklauseln und Änderungsvorbehalt AGB (Allgemeine Geschäftsbedingungen; Nutzungsbedingungen) und Datenschutzerklärung von Google für unwirksam

IT und Datenschutzrecht: AGB-Kontrolle besonders wichtig

In der anwaltlichen Praxis begegnen wir häufig Unternehmern, die ihre allgemeinen Geschäftsbedingungen selbst zusammenstellen. Dabei gehen sie grundsätzlich davon aus, dass man nur von den richtigen Vorlagen die richtigen Vorschriften kopieren und entsprechend anpassen muss. Natürlich gehen die Gestalter derartiger „Selbstbau-AGB“ davon aus, dass die Geschäftsbedingungen großer und namhafter Anbieter eine besondere Qualität aufweisen und mit überwiegender Wahrscheinlichkeit „gut“ sind. Was wird unter hierbei vergessen wird: die Kontrolle allgemeiner Geschäftsbedingungen findet nicht selten im Rahmen einer wettbewerbsrechtlichen Auseinandersetzung statt. Hierbei „müssen“ sich zwei Unternehmen, die miteinander in einem Wettbewerbsverhältnis stehen, um wettbewerbsrechtliche Vorschriften streiten. Bei vielen der namhaftesten Anbieter ihrer jeweiligen Branche besteht jedoch kein nennenswerter Wettbewerb oder zumindest ein solcher Wettbewerb, welcher nicht dazu neigt, wettbewerbsrechtliche Streitigkeiten in der Bundesrepublik Deutschland auszufechten. Eine wettbewerbsrechtliche Überprüfung kann allerdings dann stattfinden, wenn ein für ein eigenes rechtliches Vorgehen hinreichend legitimierter Verein, beispielsweise ein Verbraucherschutzverband oder ein Wettbewerbsverein, die allgemeinen Geschäftsbedingungen zum Gegenstand einer rechtlichen Auseinandersetzung machen. Denn unwirksame AGB-Klauseln sind nicht nur nichtig und führen in der Regel zur Anwendung der für den Verwender meistens wesentlich schlechteren gesetzlichenVorschriften – sie stellen in vielen Fällen auch eine Wettbewerbsverletzung dar, welche Gegenstand von Abmahnungen, einstweiligen Verfügungen und Unterlassungsklagen von Wettbewerbern oder aktivlegitimierten ( also zu einem Vorgehen befugten) Verbänden sein können.

Landgericht Berlin: 25 Klauseln der Google-Bestimmungen unwirksam

So hat sich der Bundesverband der Verbraucherzentralen (vzbv) vor dem Landgericht Berlin erfolgreich gegen maßgebliche Inhalte der Datenschutzerklärung unter Nutzungsbestimmungen für die Google-Dienste gewendet (Deutsche Verbraucherschützer haben sich mit einer Klage gegen die Datenschutzerklärung und die Nutzungsbestimmungen von Google durchgesetzt (Urteil vom 19.11.2013 – 15 O 402/12). Das Landgericht Berlin erklärte insgesamt 25 Klauseln für rechtswidrig, wie der vzbv mitteilte.

Das Gericht beanstandete insbesondere, dass die Klauseln unklar sind oder den Adressaten zu weit in seinen Rechten einschränken. 13 der in dem Urteil für unwirksam erachteten Klauseln bezogen sich auf den Datenschutz. Darin hatte sich der Verwender unter anderem das Recht vorbehalten, «möglicherweise» gerätespezifische Informationen und Standortdaten zu erfassen oder «unter Umständen» personenbezogene Daten aus den verschiedenen Google-Diensten miteinander zu verknüpfen. Wie das Gericht bestätigte, würde ein Verbraucher in Anbetracht der Formulierungen nicht ausreichend über das tatsächliche Ausmaß der Erhebung und Verarbeitung personenbezogener Daten informiert.

Aus Sicht der Antragstellerin war überdies die von Google vorgesehene Einwilligung in die Datennutzung unzureichend. Denn sie kombiniert die Zustimmung zu den Nutzungsbedingungen und zur Datenschutzerklärung. Zudem behielt sich Google das Recht vor, die Nutzungsbestimmungen einseitig ohne Einwilligung des Verbrauchers zu ändern, was nach Einschätzung der Klägerin eine und unangemessene Benachteiligung für die Kunden des online Riesen darstellt.

Google hat angekündigt, gegen das Urteil des Landgerichts Berlin in Berufung zu gehen. Dabei vertritt Google nach Medienverlautbarungen die Ansicht, dass die AGB-rechtliche Inhaltskontrolle sich nicht auf die Datenschutzerklärung beziehen dürfe, weil jene nicht Bestandteil der allgemeinen Geschäftsbedingungen sei.

Nach der ganz persönlichen Einschätzung des Verfassers dürfte das Landgericht Berlin bei den berichteten Feststellungen richtig liegen. Bei den beanstandeten Klauseln handelt es sich teilweise um Klassiker des deutschen AGB Rechts, welche nur aufgrund der besonderen Umstände so lange Zeit unbeanstandet blieben. So dürfte beispielsweise der Änderungsvorbehalt (http://www.google.de/intl/en/policies/terms/regional.html Stand: 11.11.2013):

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kaum den Anforderungen des Bundesgerichtshofs entsprechen, welcher entscheiden hat, dass Änderungsvorbehalte dem AGB-Verwender nicht eine Handhabe liefern dürfen, das Vertragsgefüge insgesamt umzugestalten, insbesondere das Verhältnis von Leistungen und Gegenleistungen erheblich zu verschieben und damit die Position des Vertragspartners zu entwerten (BGH, Urteil vom 11. 10. 2007 – III ZR 63/07). Ein in AGB vorgesehener Änderungsvorbehalt muss daher sachlich gerechtfertigt und so transparent sein, dass der Kunde bei Vertragsschluss vorhersehen kann, unter welchen Umständen und in welchen Bereichen er mit Änderungen zu rechnen hat.

Der weitere Fortgang des Verfahrens dürfte spannend sein. Insbesondere dürfte sich auch hier wiederum die Frage stellen, in welchem Umfang das Datenschutzrecht als wettbewerbsrelevante Norm und nicht lediglich als höchstpersönliches Recht des einzelnen Individuums angesehen wird.

AGB: Transparenz und Lesbarkeit entscheiden

Nachdem in Deutschland geltenden Recht müssen allgemeine Geschäftsbedingungen so transparent sein, dass der Vertragspartner weiß, was seine Rechte und Pflichten in Ausführung der Vertragsbeziehung sind und womit er zu rechnen hat. Diesen Anforderungen dürften insbesondere die höchst umfangreichen und nicht dem hiesigen Rechtsraum angepassten Geschäftsbedingungen großer Dienstanbieter aus dem angloamerikanischen Raum kaum entsprechen. Hintergrund hierfür dürfte die höchst unterschiedliche Tradition im Bereich der Ausgestaltung vertraglicher Beziehungen sein.

Wer sich als inländischer Marktteilnehmer bei derartigen Regelungen bedient, dürfte mit hoher Wahrscheinlichkeit abmahnungsfähige Geschäftsbedingungen schaffen. Auch wenn die Übernahme aufgrund der Verwenderfreundlichkeit der Bestimmungen mitunter reizvoll sein dürfte, liegt genau darin das rechtlich Problem: „Gummiklauseln“ mit weitreichenden Änderungs- und Ausgestaltungsrechten für den Verwender halten der gerichtlichen Überprüfung in der Regel nicht stand.

Sie sind Unternehmer und möchten sich professionell aufstellen? Sie möchten nicht wegen Ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen abgemahnt werden oder unliebsame Überraschungen bei der Durchsetzung vermeintlich sicherer vertraglicher Ansprüche erleben? Und Sie möchten insbesondere nicht in der Pressemitteilung eines Verbraucherschutzvereins genannt werden, der Ihre Geschäftsbedingungen erfolgreich gerichtlich angegriffen hat? Das Team von BBS Rechtsanwälte verfügt über umfangreiche Kenntnisse im AGB- und Wettbewerbsrecht. Wir helfen unseren Kunden bei der Gestaltung vorteilhafter und gleichzeitig dennoch rechtswirksamer Geschäftsbedingungen. AGB sind per Definition die Grundlage einer Vielzahl von Verträgen und daher ein wesentlicher Faktor für Erfolgsaussichten und Risiken des Verwenders. Sie verdienen daher ein hohes Maß an Aufmerksamkeit, Sorgfalt und Professionalität. Hierzu gehört auch die richtige rechtliche Unterstützung, die insbesondere facettenreiche Rechtsprechung zur Wirksamkeit von AGB kennt und berücksichtigt. Sprechen Sie uns an!

 

 

 

 

OLG Karlsruhe: Datenschutzverstoß ist Wettbewerbsverstoß – kommt die Abmahnwelle?

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Zur Entscheidung des OLG Karlsruhe vom 09.05.2012 (6 U 38/11) über datenschutzrechtliche Regelungen als Marktverhaltensregeln iSd. Wettbewerbsrechts

Runde Tische, Anhörung im Bundestag, Streit um Google-Analytics oder die Aufregung über den Umgang mit dem Facebook-„Gefällt Mir“ – Button (Wir berichteten) Kein anderes Thema steht derart im Fokus der öffentlichen Diskussion wie der Umgang mit personenbezogenen Daten im Internet, ohne dass dies gleichzeitig die Gerichte landauf und landab beschäftigt. Sind IP-Adressen personenbezogene Daten im Sinne des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG) oder nicht (Wir berichteten zur diesbezüglichen Ansicht des EuGH)? Welche Verpflichtungen gehen mit dieser Einordnung gegebenenfalls für mich als Website-Betreiber einher? Darf ich den Facebook-„Gefällt Mir“-Button auf meiner Website einbinden oder nicht? Benötige ich bereits beim Mitschnitt der IP-Adressen meiner Website-Besucher (etwa durch Webtracking-Tools oder schlicht Serverlogs) ohne Anonymisierung eine entsprechende Datenschutzbelehrung und ggf. die vorherige Einwilligung der Besucher?

 

Schutz personenbezogener Daten im Internet: Datenschutz quo vadis?

Schutz personenbezogener Daten im Internet: Datenschutz quo vadis?

 

Die schon oftmals angekündigte Abmahn- und Klagewelle ist aller Kassandra-Rufe zum Trotz bislang ausgeblieben. Damit steht bislang leider auch die dringend erforderliche Klärung der vielfältigen offenen Fragen des Schutzes personenbezogener Daten im Internet und der Grenzen der unternehmerischen Erhebung, Speicherung und Verwertung solcher Daten durch die Rechtsprechung aus. Das Datenschutzrecht ist – jedenfalls gemessen an den real genutzten technischen Möglichkeiten, den und ebenso erfolgreichen wie rechtlich umstrittenen Geschäftsmodellen ganzer Konzerne sowie der (berechtigten) Vehemenz der hierzu geführten Diskussionen innerhalb der Netzgemeinde – vor allem durch eines gekennzeichnet: Ein eklatantes Defizit an Rechtssicherheit und Rechtsklarheit. Dies betrifft die betroffenen natürlichen Personen – jeder, dessen Daten erhoben, gespeichert und verarbeitet werden, also: Jedermann – ebenso wie die zahlreichen Firmen und Unternehmungen, die tagtäglich Daten erheben, speichern, verarbeiten oder sogar als zentrales Unternehmens-Asset verwerten. Den hierzu rechtlich eigentlich originär berufenen Stellen – den Datenschutzbeauftragten der Länder – kann dies hierbei aufgrund der in der Regel deutlichen personellen Unterbesetzung nur bedingt zum Vorwurf gemacht werden.

 

§ 3 BDSG: Schutz personenbezogener Daten

§ 3 BDSG: Schutz personenbezogener Daten

 

Ein eigentlich geeignetes Mittel der Rechtskonkretisierung sui generis ist die Rechtsfortbildung durch die Zivilgerichte, insbesondere durch die Kammern und Senate für Wettbewerbsrecht: Ob die zulässigen Grenzen unternehmerischer elektronischer Werbung (E-Mail-Werbung, Telefon- und Faxwerbung), die Hinweispflichten im Internet tätiger Unternehmen („Impressum“, etc.) und insbesondere Pflichtbelehrungen gegenüber Verbrauchern (Belehrung über das Widerrufsrecht), in all diesen Bereichen wurden und werden die im jeweiligen Anforderungen an redliches unternehmerisches Handeln konkreten Einzelfall genauestens ausgelotet und sukzessive geklärt.

Der Bereich des Datenschutzrechts war hiervon bislang im Wesentlichen ausgeklammert: Zwar wurden vereinzelt Abmahnungen ausgesprochen und Gerichtsverfahren durchgeführt, im Ergebnis wurde die Anwendbarkeit des Bundesdatenschutzgesetzes als sog. „Marktverhaltensregel“ im Sinne des § 4 Nr. 11 des Gesetzes über den unlauteren Wettbewerb (UWG) durch die Gerichte allerdings mehrheitlich abgelehnt. Damit war der Datenschutz der Rechtsfortbildung durch die Wettbewerbskammern und –senate der Zivilgerichte entzogen. So hat beispielsweise das Landgericht Berlin noch in seiner Entscheidung vom 14.03.2011 (91 O 25/11) hinsichtlich der Beurteilung des Facebook-„Gefällt mir“-Buttons die Qualifizierung der ebenfalls dem Bereich des Datenschutzes unterfallenden Regelung des § 13 Telemediengesetz (TMG) sowie der Regelungen des BDSG in seiner Würdigung als Marktverhaltensregelung iSv. § 4 Nr. 11 UWG abgelehnt und unter Berufung auf ein früheres Urteil des Oberlandesgerichts Hamburg (Entscheidung vom 09.06.2004, AZ.: 5 U 186/03) ausgeführt:

„Dies ist indes nicht der Fall. Nach der Rechtsprechung des BGH handelt gemäß § 4 Nr. 11 UWG unlauter, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Die verletzte Norm muss daher jedenfalls auch die Funktion haben, gleiche Voraussetzungen für die auf einem Markt tätigen Wettbewerber zu schaffen (vgl. BGH in GRUR 2000,Seite 1059 – Abgasemissionen). Es reicht nicht aus, dass die Vorschrift ein Verhalten betrifft, das dem Marktverhalten vorausgegangen ist oder ihm erst nachfolgt. Fällt der Gesetzesverstoß nicht mit dem Marktverhalten zusammen, ist eine zumindest sekundäre wettbewerbsbezogene Schutzfunktion der verletzten Norm erforderlich (vgl. BGH in GRUR 2000, Seite 1076 – Abgasemissionen und in GRUR 2010, Seite 656 – Zweckbetrieb). Die Vorschrift muss das Marktverhalten außerdem im Interesse der Marktteilnehmer regeln. Dem Interesse der Mitbewerber dient eine Norm dann, wenn sie die Freiheit ihrer wettbewerblichen Entfaltung schützt (Köhler/Bornkamm, UWG, 29.Auflage, § 4 Randnummer 11.35c). Nach diesen Grundsätzen ist die Vorschrift des § 13 TMG nicht als Marktverhaltensvorschrift zu qualifizieren. Nach dem Gesetzeswortlaut hat der Diensteanbieter “ den Nutzer zu Beginn des Nutzungsvorgangs über Art, Umfang und Zwecke der Erhebung und Verwendung personenbezogener Daten sowie über die Verarbeitung seiner Daten in Staaten außerhalb des Anwendungsbereichs der Richtlinie 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. Oktober 1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr (ABl. EG Nr. L 281 S. 31) in allgemein verständlicher Form zu unterrichten, sofern eine solche Unterrichtung nicht bereits erfolgt ist“. Im Kern dienen die Vorschriften zum Datenschutz wie auch der § 13 TMG anders als Verbraucherschutzvorschriften zum Internethandel dem Persönlichkeitsschutz der Betroffenen und nicht dazu, für ein lauteres Verhalten am Markt zu sorgen. So hat das OLG Hamburg in seiner Entscheidung vom 9.Juni 2004 zu 5 U 186/03 entschieden, dass die Vorschrift des § 28 Abs.4 Satz 2 BDSG, wonach der Versender eines Werbeschreibens die Empfänger darüber zu belehren hat, dass sie einer Verwendung ihrer Daten widersprechen können, keine Marktverhaltensregel sei, weil es sich um eine Datenschutzbestimmung handele.“

Die Entscheidung wurde durch das Kammergericht Berlin mit Beschluss vom 29. 4. 2011 (5 W 88/11 Gefällt-mir-Button) bestätigt:

In diesem Sinne betrifft ein Verstoß gegen § 13 Absatz I TMG ein Verhalten, das dem Marktverhalten vorausgegangen ist und nur dann als Marktverhaltensvorschrift i.S. des § UWG § 4 Nr. 11 UWG anzusehen ist, wenn ihm eine zumindest sekundäre wettbewerbsbezogene Schutzfunktion innewohnt (vgl. BGH, GRUR 2010, Seite 654 Rdnr. 18 – Zweckbetrieb).
a) Diese Schutzfunktion ist im Hinblick auf die Mitbewerber des nach § 13 Absatz I TMG Informationspflichtigen nicht zu erkennen.
Die Vorschriften im vierten Abschnitt des TMG mit der Überschrift „Datenschutz” verfolgen ebenso wie bereits die Vorgängerregelungen in dem bis zum 28. 2. 2007 gültigen TDDSG das Ziel, „eine verlässliche Grundlage für die Gewährleistung des Datenschutzes im Bereich der Teledienste zu bieten und einen Ausgleich zwischen dem Wunsch nach freiem Wettbewerb, berechtigten Nutzerbedürfnissen und öffentlichen Ordnungsinteressen zu schaffen” (vgl. BT-Dr 13/7385, S. 21, zum TDDSG; Schmitz, in: Hoeren/Sieber, Hdb. MultimediaR, 16.2 Rdnr. 15).
Die durch § 13 Absatz I TMG wie in ähnlicher Weise zuvor durch § 3 Absatz V TDDSG auferlegte Informationspflicht soll konkret gewährleisten, dass der Nutzer „sich einen umfassenden Überblick über die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung seiner personenbezogenen Daten verschaffen kann” (vgl. BT-Dr 13/7385, S. 22, zum TDDSG).
Der Gesetzgeber hat mithin allein überindividuelle Belange des freien Wettbewerbs bei der Gesetzgebung berücksichtigt, um Beschränkungen der Persönlichkeitsrechte der Nutzer von Telediensten zu rechtfertigen, nicht aber Interessen einzelner Wettbewerber.
Für die Beurteilung, ob ein Verstoß i.S. des § 4 Nr. 11 UWG vorliegt, ist es unerheblich, ob sich ein Unternehmer durch die Missachtung einer derart auf den Datenschutz bezogenen Informationspflicht einen Vorsprung im Wettbewerb verschafft (vgl. BGH, GRUR 2010, Seite 654 Rdnr. 19 – Zweckbetrieb; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 4 Rdnr. 11.35c).
b) Im Hinblick auf Verbraucher mag § 13 Absatz I TMG die erforderliche wettbewerbsbezogene Schutzfunktion insoweit zuzugestehen sein, als die Informationsverpflichtung auch dazu dienen kann, Beeinträchtigungen der Privatsphäre durch unerwünschte Werbung abzuwehren und zu unterbinden.
Wie § 7 UWG zeigt, wird der Verbraucher durch unerwünschte Werbung nicht nur in seinem allgemeinen Persönlichkeitsrecht, sondern auch in seiner Stellung als Marktteilnehmer beeinträchtigt (vgl. Schaffert, in: MünchKomm-LauterkeitsR, § 4 Nr. 11 Rdnr. 69).

Auch das Oberlandesgericht München hatte dies zuletzt in seiner Entscheidung vom 12.01.2012 (Az. 29 U 3926/11) so beurteilt und die Anwendung von Regelungen des BDSG als Marktverhaltensregel im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG abgelehnt.

Anders hatte dies im Jahr 2009 noch das Oberlandesgericht Köln (Entscheidung vom 14.08.2009, Az. 6 U 70/09) entschieden und geurteilt:

Das Verbot gem. § 4 Absatz 1 BDSG, personenbezogene Daten zu nutzen, wenn der Betroffene nicht eingewilligt oder dies durch das BDSG oder eine andere Rechtsvorschrift erlaubt oder angeordnet ist, ist insoweit eine gesetzliche Vorschrift i.S.d. § 4 Nr. 11 UWG, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, als § 28 BDSG die Grenzen der Zulässigkeit der Nutzung der Daten für Zwecke der Werbung bestimmt. Zwar zielt das in § 4 Absatz 1 BDSG enthaltene Verbot mit Erlaubnisvorbehalt (vgl. Gola/Schomerus, BDSG, 9. Aufl., § 4 Rdnr. 3) weitaus überwiegend nicht darauf ab, Marktverhalten zu regeln. Soweit jedoch ein Marktteilnehmer sich auf einen Erlaubnistatbestand beruft, um diese Erlaubnis dazu zu nutzen, Werbung für sich zu machen, bezwecken die Grenzen, die das BDSG einem solchen Marktverhalten setzt, den Schutz des Betroffenen in seiner Stellung als Marktteilnehmer.

Diese Ansicht hatte das Oberlandesgericht Köln in einer weiteren Entscheidung vom 19.11.2010 (6 U 73/10) bestätigt.

Die Waage der Justitia könnte in diesem Punkt zukünftig endgültig zur anderen Seite ausschlagen:

 

Justitia: Klärung der Klärung der offenen Fragen des Schutzes personenbezogener Daten im Internet durch die Zivilgerichte?

Justitia entscheidet: Klärung der offenen Fragen des Schutzes personenbezogener Daten im Internet durch die Zivilgerichte?

 

Das Oberlandesgericht Karlsruhe hat sich in einer jüngst veröffentlichten Entscheidung vom 09.05.2012 –(6 U 38/11) nunmehr der Ansicht des Oberlandesgerichts Köln angeschlossen und die Regelungen § 4 (Zulässigkeit der Datenerhebung, -verarbeitung und –nutzung, Einwilligungsvorbehalt des Betroffenen) und § 28 (Datenerhebung und -speicherung für eigene Geschäftszwecke) des Bundesdatenschutzgesetzes als Marktverhaltensregeln im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG angesehen:

„Der Senat teilt aber die Auffassung des Oberlandesgerichts Köln (Urt. v. 19.11.2010, Az. 6 U 73/10, auszugsweise veröffentlicht in CR 2011, 680, abrufbar in juris), dass für die Verfolgung dieses Interesses die Nutzung der Information, dass der ehemalige Kunde zur Beklagten gewechselt hat, nicht „erforderlich“ im Sinne des § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BDSG a. F. ist und dass das schutzwürdige Interesse des Kunden am Ausschluss der Nutzung überwiegt. Das Merkmal der Erforderlichkeit setzt voraus, dass die berechtigten Interessen auf andere Weise nicht bzw. nicht angemessen gewahrt werden können. Es geht also um ein bei vernünftiger Betrachtung zu bejahendes Angewiesensein auf die Nutzung der fraglichen Information, nicht um eine absolut zwingende Notwendigkeit; die Nutzung ist dann erforderlich, wenn es, um das berechtigte Interesse verfolgen zu können, zur Nutzung der jeweiligen Information keine zumutbare Alternative gibt (vgl. Gola/Schomerus, a. a. O., § 28 Rn. 34 m. w. N.). Damit kann Erforderlichkeit im Zusammenhang mit der Nutzung für Werbung aber nicht mit bestmöglicher Effizienz gleichgesetzt werden (OLG Köln a. a. O.). Zudem zeigen die oben genannten Kriterien, dass die Beurteilung der Erforderlichkeit nicht getrennt betrachtet werden kann von den Interessen des Betroffenen am Schutz seiner personenbezogenen Daten. Wann die Nutzung personenbezogener Daten für die Verfolgung eines berechtigten Interesses erforderlich im genannten Sinne ist, hängt auch davon ab, in welchem Maße die Interessen des Betroffenen Schutz verdienen; je mehr Schutz sie verdienen, desto eher kann dem Nutzenden eine alternative, wenn auch weniger effiziente Art der Verfolgung seines berechtigten Interesses ohne Nutzung der personenbezogenen Daten zugemutet werden. Wie weit der Kreis der in Betracht kommenden Alternativen zu ziehen ist, hängt ebenfalls vom Grad der Schutzwürdigkeit der Interessen des Betroffenen und von der Intensität des Eingriffs ab (vgl. Simitis, Kommentar zum BDSG, 5. Aufl., § 28 Rn. 159). Die Prüfung der Erforderlichkeit ist also Teil der Interessenabwägung, die § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BDSG a. F. verlangt.

Schließlich hat das Merkmal der Erforderlichkeit auch Rückwirkungen darauf, was als Gegenstand des berechtigten Interesses des Nutzenden in Betracht kommt. Denn das Merkmal der Erforderlichkeit wäre obsolet, wenn das berechtigte Interesse gerade auf die spezifische, die Verwertung personenbezogener Daten voraussetzende Nutzungsform bezogen würde; dann wäre die Nutzung eben stets „erforderlich“. Das gebietet eine Abstrahierung dessen, woran der Nutzende ein berechtigtes Interesse hat, im Streitfall auf die gezielte werbliche Ansprache ehemaliger Kunden (vgl. OLG Köln a. a. O.).

Vorliegend kann der Beklagten bei Berücksichtigung der wechselseitigen Interessen zugemutet werden, auf die Nutzung der Information über die Identität des neuen Versorgers und damit auf einen spezifisch auf den neuen Versorger des Kunden zugeschnittenen Vergleich in der Werbung zu verzichten. Dabei kommt es nicht entscheidend darauf an, ob es für den ehemaligen Kunden günstig ist, vergleichende Preiswerbung unter Bezugnahme auf seinen aktuellen Stromanbieter zu erhalten. Maßgeblich für das Interesse des Kunden als „Betroffenen“ im Sinne des § 28 BDSG muss vielmehr eine datenschutzrechtliche Betrachtung sein; dass der Anbieter mit einer solchen Werbung ein berechtigtes Anliegen verfolgt, wurde oben bereits ausgeführt.

Die Information, für welchen Stromanbieter sich ein individualisierter Kunde entschieden hat, ist ein personenbezogenes Datum, welches den Schutz des Art. 2 Abs. 1 GG (Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung) und des BDSG genießt. Bei der Würdigung der datenschutzrechtlich maßgeblichen Interessen des Betroffenen fällt aus Sicht des Senats in der vorliegenden Konstellation erheblich ins Gewicht, dass ein Stromkunde, der den Versorger wechselt und mit der Kündigung des Altvertrages den neuen Versorger beauftragt, regelmäßig nicht damit rechnet und nicht damit rechnen muss, dass der alte Versorger das personenbezogene Datum seines neuen Versorgers speichern und noch lange nach erfolgter Umstellung des Vertrags zu Zwecken der Werbung nutzen wird. Der Kunde gibt eine Erklärung gegenüber dem neuen Versorger ab, um dessen Service bei der Vertragsumstellung in Anspruch zu nehmen. Dies geschieht allein zum Zweck der reibungslosen Umstellung des Stromlieferungsvertrages. Der Kunde, dessen personenbezogene Daten durch das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung und durch das BDSG geschützt sind, darf darauf vertrauen, dass die bei der Beauftragung des neuen Versorgers mit der Kündigung notwendigerweise preisgegebene Information über seinen neuen Versorger nur insoweit genutzt wird, wie es im Rahmen dieser üblichen und energierechtlich vorgesehenen Vorgehensweise (vgl. Eckhardt CR 2011, 684) unumgänglich ist, nämlich im Rahmen technischen Abwicklung des Versorgerwechsels (vgl. auch OLG Köln a. a. O.). Ob der alte Versorger die Information, wer der neue Versorger seines ehemaligen Kunden ist, sogar gemäß § 35 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 BDSG zu löschen oder zumindest nach § 35 Abs. 3 Nr. 1 BDSG zu sperren hat (so Eckhardt a. a. O.; wohl a. A., aber mit Blick auf andere Fallgestaltungen, Gola/Schomerus, BDSG, 10. Aufl., § 35 Rn. 13), bedarf letztlich keiner Entscheidung.

Denn auch wenn eine Lösch- oder Sperrpflicht der Beklagten nicht bestünde, überwöge dennoch das dargestellte Interesse des ehemaligen Kunden am Schutz seiner Daten dasjenige des alten Versorgers an der Nutzung der Information über den neuen Versorger des Kunden. Überzeugend weist das Oberlandesgericht Köln in der zitierten Entscheidung darauf hin, dass dem Anbieter weder eine werbliche Ansprache speziell seiner ehemaligen Kunden noch ein dabei unterbreiteter genereller Preisvergleich unmöglich gemacht wird, wenn er die genannte Information nicht nutzen darf. Ihm wird lediglich die Möglichkeit genommen, den Preisvergleich gerade auf denjenigen Stromanbieter zuzuschneiden, zu dem der jeweilige Kunde gewechselt hat. Dieser Verzicht kann und muss ihm im Rahmen der Abwägung angesichts des Schutzes, den personenbezogene Daten genießen, zugemutet werden. Damit liegen die Voraussetzungen des § 28 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BDSG a. F. nicht vor. Gleiches gilt für § 28 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BDSG a. F., der sich auf den hier nicht einschlägigen Fall der Daten aus“

Das Oberlandesgericht Karlsruhe hat in Hinblick auf die grundsätzliche Bedeutung der Frage sowie die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Revision zum Bundesgerichtshof (BGH) zugelassen. Das Verfahren ist beim BGH mittlerweile auch unter dem Aktenzeichen I ZR 224/10 anhängig. Es steht daher zu hoffen, dass der BGH insoweit alsbald eine Grundsatzentscheidung fällt und den Weg zur Klärung der der vielfältigen offenen Fragen des Schutzes personenbezogener Daten durch die Wettbewerbskammern und –senate der Zivilgerichte eröffnet. Dies erhöht bereits jetzt die Relevanz einer Prüfung und Klärung des Umgangs mit personenbezogenen Daten insbesondere im Internet für Unternehmen und die Anpassung oder Einführung entsprechender Compliance-Richtlinien und sonstiger vorbeugender Maßnahmen.

Schließen sich andere Gerichte der Einschätzung des OLG Karlsruhe an, drohen bei Datenschutzverstößen künftig nicht mehr nur Maßnahmen der Aufsichtsbehörden (Untersagungsverfügung, Audit, Bußgeld). Vielmehr könnten Wettbewerber, Verbraucherzentralen und Wettbewerbsverbände gegen Datenschutzverstöße von Unternehmen und Gewerbetreibenden zivilrechtlich vorgehen. Wer sich jetzt richtig aufstellt, kann also auch Abmahnungen, Einstweilige Verfügungen, Unterlassungsklagen und andere „Hässlichkeiten“ – und natürlich auch gegen die damit verbundenen Kosten – wappnen. Dabei haben die Erfahrungen der Vergangenheit gezeigt, dass ein gutes und damit professionelles Datenschutzmanagement eben auch Vertrauen schafft und Kunden binden kann.

Update 27.06.2013 – OLG Hamburg: Mit Urteil vom 27.06.2013, Az.: 3 U 26/12 hat das Hanseatische Oberlandesgericht nunmehr ebenfalls datenschutzrechtliche Regelungen als Marktverhaltensregeln iSd. Wettbewerbsrechts beurteilt. Das Urteil erging zu der speziellen Datenschutzregelung des § 13 TMG, wonach der Diensteanbieter den Nutzer zu Beginn des Nutzungsvorgangs u. a. über Art, Umfang und Zwecke der Erhebung und Verwendung personenbezogener Daten in allgemein verständlicher Form zu unterrichten hat. Dies eine im Sinne des § 4 Nummer 11 UWG das Marktverhalten regelnde Norm, da nach den Erwägungsgründen der dieser Norm zugrunde liegenden Datenschutzrichtlinie 95/46/EG durch die Schaffung gleicher Wettbewerbsbedingungen jedenfalls auch die wettbewerbliche Entfaltung des Mitbewerbers geschützt werden soll. Den Erwägungsgründen zur Richtlinie sei darüber hinaus zu entnehmen, dass die in § 13 TMG geregelten Aufklärungspflichten auch dem Schutz der Verbraucherinteressen bei der Marktteilnahme dienen, weil sie den Verbraucher über die Datenverwendung aufklären und dadurch seine Entscheidungs- und Verhaltensfreiheit beeinflussen.

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EuGH: Bekannte Marken von Wettbewerbern als „AdWord“ nutzbar – in Grenzen

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EuGH schafft mehr Klarheit

Ein Wettbewerber darf eine bekannte fremde Marke als Suchmaschinen-Schlüsselwort („Adword“) verwenden, um bei Internetsuchen zu diesem Adword-Begriff Werbung für seine eigenen Produkte anzeigen zu lassen. Dies entschied der europäische Gerichtshof (EuGH) mit Urteil vom heutigen Tag (EuGH, Urteil vom 22.09.2011 – C-323/09).

Unterschiedliche Urteile und Stellungnahmen

Der EuGH hat in der genannten Entscheidung eine seit langer Zeit durch widersprüchliche Gerichtsentscheidungen und nicht zuletzt auch durch eine entgegengesetzt argumentierende Stellungnahme des Generalanwalts (wir berichteten) bestehende Unsicherheit der Reichweite von Markenrechten ausgeräumt. Allerdings hat der EuGH keinen generellen Freibrief zur Nutzung fremder Marken erteilt: die Verwendung eines zu Gunsten eines Wettbewerbers geschützten Begriffs ist nur dann zulässig, wenn der Bewerber eine Alternative zu den Produkten des Markenrechtsinhabers anbietet, diese aber nicht nachahmt und insbesondere die Marke nicht verwässert, verunglimpft oder in ihrer Funktion als Herkunftshinweis auf die Waren und Dienstleistungen des Wettbewerbers beeinträchtigt.

Das Urteil vom 22. September 2011

Zur konkreten Entscheidung des EuGH vom heutigen Tag:

Interflora Marke Adword Rechtsanwalt Markenrecht Markenanmeldung Patentanwalt Patent Markenverletzung Patentverletzung Abmahnung

Gemeinschaftsmarke "Interflora"

Das Gericht hatte sich mit der Verwendung des Begriffs „Interflora“ als Google-Adword zu befassen. Das Zeichen „Interflora“ ist als Marke zu Gunsten des des Blumenlieferdienstes Interflora geschützt. Es ist als Marke im Vereinigten Königreich und auch als Gemeinschaftsmarke eingetragen. Eine solche Marke gibt ihrem Inhaber grundsätzlich das Recht, Dritten die Benutzung eines identischen oder ähnlichen Zeichens zu verbieten, wenn dadurch eine Verwechslungsgefahr besteht. Denn eine Marke schützt die betriebliche Herkunft der vom Markenschutz umfassten Waren und/oder Dienstleistungen. Sie ist mit der Kühlerfigur eines Fahrzeugs vergleichbar, die anzeigen soll, von welchem Unternehmen das Fahrzeug hergestellt wird.

Das britische Einzelhandelsunternehmen Marks & Spencer (M&S) ist ein Wettbewerber von „Interflora“ und bietet – unter anderem – ebenfalls die Lieferung von Blumen an. M&S ließ sich beim Suchmaschinenbetreiber (und Suchmaschinenwerbungs-Anbieter) „Google“ im Rahmen des „AdWords“-Produktes von Google das Wort „Interflora“ sowie unterschiedliche Abwandlungen und Kombinationen des Wortes als Schlüsselwörter für die suchmaschinenbasierte Anzeigenwerbung reservieren. Das „AdWord“-Produkt von Google sorgt dafür, dass immer dann, wenn Internetnutzer eines der als „AdWord“ hinterlegten Wörter als Suchbegriff in die Suchmaschine Google eingeben, neben den Suchergebnissen eine Werbung des „AdWord“-Kunden angezeigt wird. Wichtig war im vorliegenden Fall, dass die Werbung von M&S das Wort „Interflora“ nicht enthalten hat. Der markenrechtlich geschützte Begriff war daher lediglich der „Auslöser“ für die Werbeanzeige, aber nicht Bestandteil der Werbung als solcher.

Interflora war freilich mit der Nutzung seiner Marke durch einen Konkurrenten nicht einverstanden. Der Markeninhaber forderte von M&S die Unterlassung der „AdWord“- Werbung mit dem Begriff „Interflora“. Interflora sah in der streitgegenständlichen Werbung eine Verletzung seiner Markenrechte.

Nutzung als AdWord nur bei Ausschluss von Verwechslungen zulässig

Vor dem EuGH unterlag Interflora nun höchstrichterlich. Die Entscheidung kommt sicherlich für den einen oder anderen Markenrechtler überraschend. Denn noch am 24.3.2011 hatte sich Generalanwalt Jääskinen in seinem Antrag dafür ausgesprochen, in der beanstandeten Werbung eine Markenverletzung zu sehen. Nach Einschätzung des Generalanwalts führte die Verwendung einer bekannten Marke als „AdWord“ zumindest zu einer markenrechtlich zu untersagenden Gefahr des gedanklichen Inverbindungsbringens, und zwar auch dann, wenn der markenrechtlich geschützte Begriff in der Werbung als solcher nicht auftaucht. Schließlich wisse der Nutzer möglicherweise nicht, wessen Werbung infolge der Eingabe des Suchbegriffs erscheint.

Der EuGH schloss sich der Einschätzung des Generalanwalts nicht an. Nach dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs kann ein Markenrechtsinhaber einem Mitbewerber die Benutzung seiner Marke als Adword nach Art. 5 Abs. 1 lit. a der Richtlinie 89/104/EWG und Art. 9 Abs. 1 lit. a der Verordnung 40/94/EG nämlich nur dann verbieten, wenn sie eine Markenfunktion beeinträchtigen kann.

Hinweisfunktion darf nicht beeinträchtigt werden

Die Hinweisfunktion einer Marke werde dann beeinträchtigt, wenn für einen normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen ist, ob die beworbenen Produkte von dem Markeninhaber oder einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder von einem Wettbewerber des Markeninhabers stammen. Das könne zwar immer dann der Fall sein, wenn der markenrechtlich geschützte Begriff auch in der Suchmaschinenwerbung auftauche. Insoweit verwies das Gericht auf eine bereits früher ergangene Entscheidung des EuGH zu Google-Adwords (Urteil vom 23.03.2010 – C-236/08 bis C-238/08). Die Hinweisfunktion der Marke würde aber nicht alleine schon dadurch geschmälert, dass der Begriff als AdWord verwendet wird, solange keine weiteren Anhaltspunkte für eine Verwechslungsgefahr vorliegen.

Guter Ruf des Markeninhabers muss gewahrt bleiben

Der EuGH äußerte sich auch zur so genannten Investitionsfunktion der Marke. Darunter versteht man den Schutz der in eine Marke und deren Aufbau getätigten Investitionen ihres Inhabers. Die Investitionsfunktion der Marke wird nach Einschätzung des EuGH dann beeinträchtigt, wenn durch die Nutzung eines ähnlichen oder identischen Zeichens durch den Wettbewerber der Aufbau oder die Aufrechterhaltung des guten Rufs des Markeninhabers bzw. der Marke wesentlich erschwert oder gar ausgeschlossen wird. Wenn der Markenrechtsinhaber bereits eine positiv besetzte Bekanntheit hat, dürfe ein Wettbewerber den guten Ruf des Rechtsinhabers auch nicht durch die Verwendung der bekannten Marke beeinträchtigen. Das Markenrechte schütze den Marktinhaber aber nicht vor Konkurrenz schlechthin.

Genieße der Markenrechtsinhaber bereits einen Ruf, werde die Investitionsfunktion beeinträchtigt, wenn eine solche Benutzung durch Wettbewerber die Wahrung des Rufs des Markeninhabers gefährdet. Zulässig sei eine solche Benutzung hingegen, wenn der Markeninhaber seine Anstrengungen zum Erwerb oder zur Wahrung eines verbraucherbindenden Rufs in der Folge lediglich anpassen müsse und die Nutzung als AdWord im Rahmen eines „fairen Wettbewerbs“ erfolge.

Nach dem EuGH hat jetzt das nationale Gericht zu prüfen, ob die Benutzung des AdWords „Interflora“ im konkreten Fall die Investitionsfunktion der Marke beeinträchtigt, also ob der gute Ruf von Interflora durch die Werbung beschädigt wird.

Werbung für Nachahmungen unzulässig

Der EuGH stellte jedoch klar, dass bekannte Marken nach wie vor nicht durch Trittbrettfahrer ausgenutzt werden dürfen. Das sei dann der Fall, wenn die Nutzung als AdWord ohne „rechtfertigenden Grund“ erfolge. Ein solcher rechtfertigender Grund liege insbesondere dann nicht vor, wenn der Wettbewerber Nachahmungen der Waren oder Dienstleistungen des Markeninhabers anbietet. Hier läge nach wie vor eine Markenverletzung vor.

Mehr Klarheit, aber kein Freibrief

Die Entscheidung des EuGH schafft insoweit Klarheit, dass bekannte Marken in gewissen Grenzen von Wettbewerbern als „AdWord“ verwendet werden können, um in nach den Maßstäben des EuGH zulässiger Art und Weise Alternativen zu den Produkten des Markeninhabers zu bewerben. In jedem Fall empfiehlt sich eine sachkundige Prüfung einer solchen Werbung. Denn wenn die Grenze der Zulässigkeit überschritten wird, riskiert der Werbende äußerst kostspielige markenrechtliche Auseinandersetzungen (Abmahnung, Klage, einstweilige Verfügung). Die Streitwerte bei bekannten Marken werden von den Gerichten sehr hoch angesetzt, 6-stellige Beträge sind hierbei die Regel. Vorsicht ist daher auch hier die Mutter der Porzellankiste.

Wir unterstützen sie gerne bei allen Fragen rund um die Anmeldung und die Nutzung von Marken. Sprechen Sie uns gerne an.

EuGH: Schlussanträge zur Benutzung bekannter Marken als Adwords

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Ein aufsehenerregender Streit geht in die Zielgerade:

Höchst streitig ist, ob die Marken von Wettbewerbern als Adword verwendet werden dürfen. Hierzu existiert in Deutschland eine umfangreiche Rechtsprechung, die zu äußerst unterschiedlichen Ergebnissen kommt. Nun steht die Rechtsfrage, ob bekannte Marken als Adword gegen den Willen des Markeninhabers verwendet werden dürfen, zur Entscheidung vor dem Europäischen Gerichtshof an (Aktenzeichen: Rs. C-323/09).

Generalanwalt: Fremde Marke darf nicht als Adword genutzt werden

Am 24.3.2011 hat Generalanwalt Jääskinen in der  in seinen Schlussanträgen zu dem Vorabentscheidungsersuchen des High Court of Justice of England and Wales betreffend die Verwendung einer bekannten Marke in der Adwords-Werbung eines Wettbewerbers des Markeninhabers Stellung genommen.

In diesem Verfahren ist zentral zu klären, ob die Verwendung einer (bekannten) Marke  in der Adwords-Werbung auch dann eine Rechtsverletzung darstellt, wenn die Marke in der Anzeige selbst nicht genannt wird.

Das britische Kaufhaus Marks & Spencer hatte den Begriff „Interflora“, sowie solche Begriffe, die dieses Wort enthalten, als Schlüsselwörter bei Google für die Schaltung von Anzeigen reserviert. Dies hatte zur Folge, dass immer dann, wenn ein Suchmaschinennutzer den für einen weltweiten Blumenlieferdienst als Marke geschützten Namen „Interflora“ auf Google recherchierte, in der Rubrik „Anzeigen“ neben den eigentlichen Suchergebnissen eine Anzeige des Kaufhauses Marks & Spencer erschien, in der die Marke „Interflora“ jedoch nicht genannt wurde.

Generalanwalt Jääskinen sieht in dieser Benutzung der Marke „Interflora“ eine Markenrechtsverletzung. Es bestehe die Gefahr, dass dieNutzer der Suchmaschine zu Unrecht und irrtümlich annehmen könnten, dass zwischen Marks & Spencer und Interfloraeine Vertragsbeziehung besteht, insbesondere das das Kaufhaus dem Liefernetz von Interflora angehört.

Nach Ansicht des Generalanwalts liegt daher eine Markenrechtsverletzungen unter dem rechtlichen Aspekt des gedanklichen Inverbindungbringens vor,wenn die Marke als Schlüsselwort im Rahmen eines „Internet-Referenzierungsdienstes“ wie Google ohne Zustimmung des Markenrechtsinhabers reserviert wird und das Erscheinen von Anzeigen auf der Grundlage des Schlüsselworts erfolgt. Der Markeninhaber kann daher die Benutzung einer Marke als AdWord untersagen.

potentiell große Auswirkungen

Wenn der Gerichtshof den Anträgen des Generalanwalts folgt, kann dies drastische rechtliche Auswirkungen haben. Nach der bisherigen Rechtsprechung waren Markenverletzungen abzulehnen, wenn die Marke als solche im Rahmen der Anzeige nicht erscheint (Details hierzu: http://bbs-law.de/2011/01/adword-abmahnfalle-neues-zur-nutzung-fremder-marken/). Damit wäre bei Befolgung der Ansicht des Generalanwalts Schluss. Eine Markenverletzung läge immer dann vor, wenn eine fremde Marke zu eigenen Werbezwecken als AdWord benutzt wird – und zwar unabhängig davon, ob die Marke in der Anzeige erscheint oder nicht.

Online-Anbieter tun gut daran, die Rechtsprechung weiter zu beobachten. Markenrechtliche Abmahnungen (und insbesondere sich daran oftmals anschließende gerichtliche Streitigkeit, etwa einstweilige Verfügungen oder Klageverfahren) sind nicht nur ärgerlich, sondern mitunter auch teuer. Die Streitwerte im Markenrecht sind hoch und beginnen in der Regel erst bei Euro 25.000. Bei bekannten Marken sind sechsstellige Streitwerte schnell erreicht.

Sie möchten Markenrechtsverletzungen vermeiden? Sie möchten gegen die Verletzung Ihrer Kennzeichen durch Mitbewerber vorgehen? Unser kompetentes Team von Rechtsanwälten kämpft mit Erfahrung und Spezialisierung für Ihre Interessen. Sprechen Sie uns an!

 

 

Google-Analytics: Aufsichtsbehörde wird tätig

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Aufsichtsbehörde schreibt Unternehmen wegen google-analytics an

Erst vor kurzem berichteten wir über neues zum Datenschutz im Bereich des Webtracking (Analyse des Nutzerverhaltens auf Internetseiten). Gegenstand unserer Meldung war der Abbruch der Gespräche über den Tracking-Dienst Google-Analytics. Der hamburgische Datenschutzbeauftragte Johannes Caspar wollte die Gespräche mit dem amerikanischen Internetdienstanbieter nicht mehr weiterführen. Seine Begründung: Google gebe sich nicht ausreichend Mühe, um die deutschen Rechtsvorschriften zum Datenschutz einzuhalten: „Was Google anbietet, reicht nicht“ (Johannes Caspar in einem Interview mit der Frankfurter Allgemeinen Zeitung).

Die rechtliche Problematik von Tracking-Diensten war den Behörden schon geraume Zeit bekannt. Weit verbreitete Web-Analyse-Lösungen entsprechen nicht den deutschen Rechtsvorschriften, weil personenbezogene Daten ohne die hierfür erforderliche Rechtsgrundlage erhoben und verarbeitet werden und weil die hier geltenden besonderen Bestimmungen nicht eingehalten werden.

Trotz intensiver Berichterstattung und obwohl Datenschutzexperten schon seit langem auf dieses Problem hingewiesen haben, tat sich bei den betroffenen Unternehmen bislang wenig. Möglicherweise war die Möglichkeit der kostenlosen Nutzung nicht den inländischen Rechtsvorschriften entsprechender Dienste doch zu verlockend.

400 Websites untersucht

Dies scheint sich nun zu ändern: der rheinland-pfälzische Landesbeauftragte für Datenschutz (und damit Aufsichtsbehörde für den Bereich der Telemedien im Bundesland Rheinland-Pfalz) hat 25 der 100 größten Unternehmen in Rheinland-Pfalz angeschrieben und zu einer Stellungnahme über die Nutzung von Google-Analytics aufgefordert.

Nach Einschätzung der Aufsichtsbehörde verstoßen Nutzer dieses Tracking-Dienstes gegen geltende Rechtsvorschriften:

Bei beinahe 60 % der 400 von der Aufsichtsbehörde untersuchten Internetseiten, bei denen Google Analytics zum Einsatz kommt, fehlte bereits die für die Datenerhebung notwendige Einwilligung.

Verstoß gegen Vorschriften zur Auftragsdatenverarbeitung

Die der Nutzung von Google-Analytics zu Grunde liegende Vereinbarung gewähre den Anwendern des Tracking-Dienstes außerdem nicht die nach deutschem Recht erforderlichen Kontrollrechte und entspreche daher nicht den gesetzlichen Anforderungen an eine Auftragsdatenverarbeitung.

Dies zeige „wieder einmal, dass Internet-Angebote in weiten Teilen ohne die nötige Sensibilität für den Datenschutz und die Rechte der Nutzer betrieben werden. Es kann nicht sein, dass sich Anbieter von Webseiten mit Verweis auf Dienstleister wie Google aus ihrer datenschutzrechtlichen Verantwortung stehlen!“ (So die Verlautbarung in der Pressemitteilung der Datenschutzaufsichtsbehörde)

Dringender der Handlungsbedarf

Die nunmehr erfolgten ersten Schritte der Aufsichtsbehörde waren vorhersehbar. Die Einschätzung des Landesdatenschutzbeauftragten Rheinland-Pfalz und die Begründung seines Einschreitens entsprechen der von uns bereits vor Wochen veröffentlichten Einschätzung: qualifiziert man IP-Adressen als personenbezogene Daten, müssen die Vorschriften des Bundesdatenschutzgesetzes und des Telemediengesetzes eingehalten werden. Bei einer solchen Auftragsdatenverarbeitung (der Trackingdienst-Anbieter verarbeitet Daten für den Websitebetreiber) ist der Auftraggeber für die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften verantwortlich. Er muss daher die Möglichkeit haben, die Auftragsdatenverarbeitung effektiv zu kontrollieren und zu steuern. Darüber hinaus müssen die gesetzlichen Sondervorschriften für solche Datenverarbeitungen eingehalten werden (§11 BDSG).

Betreiber von Internetseiten tun gut daran, ihren Dienst umgehend auf die Einhaltung der inländischen Datenschutzvorschriften zu überprüfen und etwaige Lücken zu schließen. Eine rechtliche Auseinandersetzung mit den Aufsichtsbehörden kostet nicht nur Zeit und Nerven. Am Ende kann eine Untersagungsverfügung oder ein Ordnungsgeld stehen.

Die (meist durchaus überschaubaren) Kosten einer rechtskonformen Lösung können hierbei kein Argument für die Auswahl rechtlich unsicherer Dienste sein. Es geht nicht „nur“ um die Einhaltung von Gesetzen, sondern um das wertvollste, was ein E-Commerce-Anbieter zu verlieren hat: das Vertrauen seiner Nutzer und seinen guten Ruf.

Auch BBS nutzt daher keine Analysedienste, die intransparente Datenübermittlungen ins Ausland erfordern. Die Einhaltung geltender Rechtsvorschriften ist für uns eine Selbstverständlichkeit. Wir sind aber auch der Meinung, dass insbesondere die Internetseiten eines Rechtsanwalts einen besonders vertrauensvollen Umgang mit personenbezogenen Daten gewährleisten müssen.

Auf unseren Internetseiten kommt daher der Dienst des Hamburger Anbieters etracker zum Einsatz, der eine rechtskonforme Auswertung des Nutzungsverhaltens ermöglicht. Dies ergab auch eine Prüfung des Dienstes durch den Hamburgischen Datenschutzbeauftragten.

Sie haben Fragen zum Datenschutz? Sie möchten Ihren Internetauftritt rechtssicher gestalten? Und wir bieten praxisorientierte und kaufmännisch sinnvolle Lösungen für eine rechtssichere Gestaltung. Dabei verstehen wir nicht nur etwas von den Rechtsgrundlagen. Wir begleiten seit Jahren als Rechtsanwälte Projekte im Bereich Datenschutz und Informationstechnologie und sind daher auch mit den technischen Hintergründen vertraut. Was können wir für Sie tun?